要件と効果

　要件は民法423条に定められてあります。1項から順番に拾っていくと①保全の必要性②債務者の一身に専属する権利及び差押を禁じられていないこと（1項但書）③（保存行為を除く）債権の履行が到来している(2項)④債権が強制執行により実現することのできること（3項）です。さらに内田先生は債務者が何もしないことを要件とされています。この要件は、債務者が責任財産が減少することを放任して消極的何もしないときに債権者が責任財産の保全のために代位権を行使するという制度の趣旨から導かれる要件だと思います。

　効果は被代位権利を行使することができる（1項）ことです。そして、被代位権利の目的が可分であることは「自己の債権の額の限度」（423条2）においてのみ行使することができるし、被代位権利が金銭の支払い又は動産の引渡しを目的とするものであるときは「自己に対して」直接することを求めることができます（423条の3）。このことは短答でよく出題されていると感じました。

　更に、債権者代位権は本来債務者が自分がなすべき法律行為を責任財産の保全という目的のために例外的認められた制度なので、債権者が代位権を行使しても債務者は「自ら取り立てその他の処分をすることが妨げられない。」（423条の5）し、債権者は債務者に訴訟告知をしなければならない（423条の6）です。

　転用条文

　転用とは、被保全債権が金銭債権でないときに債権者代位権を行使することです。債権者代位権の要件には被保全債権が金銭債権であるべきと書いてはありませんが、責任財産の保全という制度の趣旨を考えると金銭債権であることが想定されています。

　このことについて平成29年の改正まで判例が蓄積されてきましたが、明文となったのは「登記又は登録の請求権」（423条の7）だけです。423条の要件と比較すると、無資力が明記されていないことが分かります。これは、従来の判例が423条の本来型の場合には債務者の無資力を要件とした反面、転用型では要件としなかったことを条文にしたと考えられています。

　判例においては転用型において無資力を要件とすべきか否かが争われてきたので、単に転用型では無資力が要件とされないと覚えるのではなく、要件とされなかった理由を抑えることが大事だと思います（特に、「登記又は登録の請求権」以外の転用型の判例においては）。

　同時履行の抗弁を無くすための判例（最判50年3月6日民集29巻3号203頁）。

　Xらの被保全債権はAから相続した売買代金債権すなわち金銭債権なので、そもそも転用型ではないかと疑問に思いましたが、責任財産の保全という制度の本来の趣旨ではない目的で代位権を行使したという点で転用型になるそうです。すなわち、XらはB,Cに対して同時履行の抗弁権の抗弁権をなくすために債権者代位権を行使しています。Aの相続人であるXらとYはB,Cに対して金銭債権を、B,Cらは所有権移転登記請求権を有し、それぞれお互いに同時履行の抗弁権をもっています。XらがB,Cに対して売買代金債権を請求してもB,Cは移転登記してくれるまでは支払いを拒絶することができ、もし訴訟を起こしても給付判決となります。また、Xらが移転登記しようと思っても本債権は不可分債権なので相続人全員による履行の提供が必要です。しかし問題は他の相続人であるYが協力してくれないことです。そこで、Xらの弁護側はB,CのYに対する所有権移転登記請求権を被代位権利として代わりに行使することで、移転登記と引換えに残代金の支払いを求めることを考えたようです。複雑な法律構成で理解するのが困難ですが、Xらのために何とかできないものかと弁護側も相当悩んだことが伝わります。

　保険金判例（最判49年11月29日民集28巻8号1670頁）。

　本件も被保全債権は不法行為による賠償金なので金銭債権ですが、その原因が債権者代位制度の予定していない不法行為によるものなので転用型ですの思われますが、最高裁は賠償金は金銭債権だから423条1項より債務者の無資力を要件としました。すなわち、本来型と転用型の区別を被保全債権が金銭債権であるかそれ以外の債権であるかにしました。

　転用の問題がもし出題されたときには、被保全債権が金銭債権かそれ以外かだけではなく、強制執行の対象となる一般財産すなわち責任財産の保全という制度の趣旨を踏まえて検討することが大事ではないかと思いました。